一、發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)保護(hù)范圍的確定
(一)確定保護(hù)范圍的解釋對象
1、審理侵犯發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)首先確定專利權(quán)保護(hù)范圍。發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求書記載的技術(shù)特征所確定的內(nèi)容為準(zhǔn)，也包括與所記載的技術(shù)特征相等同的技術(shù)特征所確定的內(nèi)容。
確定專利權(quán)保護(hù)范圍時，應(yīng)當(dāng)對專利權(quán)人作為權(quán)利依據(jù)所主張的相關(guān)權(quán)利要求進(jìn)行解釋。
2、專利獨(dú)立權(quán)利要求從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型專利的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征，與從屬權(quán)利要求相比,其保護(hù)范圍最大。確定專利權(quán)保護(hù)范圍時,通常應(yīng)當(dāng)對保護(hù)范圍最大的專利獨(dú)立權(quán)利要求作出解釋。
3、一項(xiàng)專利中有兩個以上的獨(dú)立權(quán)利要求的，應(yīng)該根據(jù)權(quán)利人提出的請求，解釋其中有關(guān)獨(dú)立權(quán)利要求確定的保護(hù)范圍。
4、權(quán)利人主張以從屬權(quán)利要求確定保護(hù)范圍的，應(yīng)當(dāng)以該從屬權(quán)利要求記載的附加技術(shù)特征及其直接或間接引用的權(quán)利要求記載的技術(shù)特征，一并確定專利權(quán)保護(hù)范圍。
5、技術(shù)特征是指在權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案中，能夠相對獨(dú)立地執(zhí)行一定的技術(shù)功能、并能產(chǎn)生相對獨(dú)立的技術(shù)效果的最小技術(shù)單元或者單元組合。
(二)解釋原則
6、專利權(quán)有效原則。在權(quán)利人據(jù)以主張的專利權(quán)未被宣告無效之前，其權(quán)利應(yīng)予保護(hù)，而不得以該專利權(quán)不符合專利法相關(guān)授權(quán)條件、應(yīng)予無效為由作出裁判。
專利登記簿副本，或者專利證書和當(dāng)年繳納專利年費(fèi)的收據(jù)可以作為證明專利權(quán)有效的證據(jù)。
7、折衷原則。解釋權(quán)利要求時，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的技術(shù)內(nèi)容為準(zhǔn)，根據(jù)說明書及附圖、現(xiàn)有技術(shù)、專利對現(xiàn)有技術(shù)所做的貢獻(xiàn)等因素合理確定專利權(quán)保護(hù)范圍;既不能將專利權(quán)保護(hù)范圍拘泥于權(quán)利要求書的字面含義,也不能將專利權(quán)保護(hù)范圍擴(kuò)展到所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員在專利申請日前通過閱讀說明書及附圖后需要經(jīng)過創(chuàng)造性勞動才能聯(lián)想到的內(nèi)容。
8、整體(全部技術(shù)特征)原則。將權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征所表達(dá)的技術(shù)內(nèi)容作為一個整體技術(shù)方案對待，記載在前序部分的技術(shù)特征和記載在特征部分的技術(shù)特征，對于限定保護(hù)范圍具有相同作用。
(三)解釋方法
9、確定專利權(quán)保護(hù)范圍時，應(yīng)當(dāng)以國務(wù)院專利行政部門公告授權(quán)的專利文本或者已經(jīng)發(fā)生法律效力的專利復(fù)審請求審查決定、無效宣告請求審查決定及相關(guān)的授權(quán)、確權(quán)行政判決所確定的專利權(quán)利要求為準(zhǔn)。專利權(quán)利要求存在多個文本的，以最終有效的文本為準(zhǔn)。
10、解釋權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的角度進(jìn)行。
所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，亦可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是一種假設(shè)的“人”，他知曉申請日之前該技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有運(yùn)用該申請日之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力。
所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，不是指具體的某一個人或某一類人，不宜用文化程度、職稱、級別等具體標(biāo)準(zhǔn)來參照套用。當(dāng)事人對所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是否知曉某項(xiàng)普通技術(shù)知識以及運(yùn)用某種常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力有爭議的，應(yīng)當(dāng)舉證證明。
11、對權(quán)利要求的解釋，包括澄清、彌補(bǔ)和特定情況下的修正三種形式，即當(dāng)權(quán)利要求中的技術(shù)特征所表達(dá)的技術(shù)內(nèi)容不清楚時，澄清該技術(shù)特征的含義;當(dāng)權(quán)利要求中的技術(shù)特征在理解上存在缺陷時，彌補(bǔ)該技術(shù)特征的不足;當(dāng)權(quán)利要求中的技術(shù)特征之間存在矛盾等特定情況時，修正該技術(shù)特征的含義。
12、專利說明書及附圖可以用以對權(quán)利要求字面所限定的技術(shù)方案的保護(hù)范圍作出合理的解釋，即把與權(quán)利要求書記載的技術(shù)特征等同的特征解釋進(jìn)專利權(quán)保護(hù)范圍，或者依據(jù)專利說明書及附圖對某些技術(shù)特征作出界定。
13、解釋權(quán)利要求，可以使用專利說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、專利審查檔案以及生效法律文書所記載的內(nèi)容。
以上述方法仍不能明確權(quán)利要求含義的，可以結(jié)合工具書、教科書等公知文獻(xiàn)及所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的通常理解進(jìn)行解釋。
本意見所稱專利審查檔案，是指專利審查、復(fù)審、無效過程中國務(wù)院專利行政部門及專利復(fù)審委員會發(fā)出的審查意見通知書，專利申請人、專利權(quán)人做出的書面答復(fù)，口審記錄表，會晤記錄等。
本意見所稱生效法律文書，是指已經(jīng)發(fā)生法律效力的專利復(fù)審請求審查決定、專利無效宣告請求審查決定及相關(guān)的授權(quán)、確權(quán)行政判決。
14、專利權(quán)利要求與專利說明書出現(xiàn)不一致或者相互矛盾的，該專利不符合專利法第二十六條第四款的規(guī)定，告知當(dāng)事人通過專利無效宣告程序解決。當(dāng)事人啟動專利無效宣告程序的，可以根據(jù)具體案情確定是否中止訴訟。
當(dāng)事人不愿通過專利無效程序解決，或者未在合理期限內(nèi)提起專利權(quán)無效宣告請求的，應(yīng)當(dāng)按照專利權(quán)有效原則和專利權(quán)利要求優(yōu)先原則，以專利權(quán)利要求限定的保護(hù)范圍為準(zhǔn)。但是所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員通過閱讀權(quán)利要求書和說明書及附圖，能夠?qū)?shí)現(xiàn)要求保護(hù)的技術(shù)方案得出具體、確定、唯一的解釋的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該解釋來澄清或者修正權(quán)利要求中的錯誤表述。
15、從屬權(quán)利要求包含了應(yīng)當(dāng)記載在獨(dú)立權(quán)利要求中、解決發(fā)明技術(shù)問題必不可少的必要技術(shù)特征(缺少該技術(shù)特征，獨(dú)立權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案不能實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的)的，該專利不符合專利法實(shí)施細(xì)則第二十條第二款的規(guī)定，告知當(dāng)事人通過專利無效宣告程序解決。當(dāng)事人啟動專利無效宣告程序的，可以根據(jù)具體案情確定是否中止訴訟。
16、對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的功能性技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容。
功能性技術(shù)特征，是指專利權(quán)利要求中的對產(chǎn)品的部件或部件之間的配合關(guān)系或者對方法的步驟采用其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的作用、功能或者產(chǎn)生的效果來限定的技術(shù)特征。
下列情形一般不宜認(rèn)定為功能性技術(shù)特征：
(1)以功能或效果性語言表述且已經(jīng)成為所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)名詞一類的技術(shù)特征，如導(dǎo)體、散熱裝置、粘結(jié)劑、放大器、變速器、濾波器等;
(2)使用功能性或效果性語言表述，但同時也用相應(yīng)的結(jié)構(gòu)、材料、步驟等特征進(jìn)行描述的技術(shù)特征。
17、在確定功能性技術(shù)特征的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)將功能性技術(shù)特征限定為說明書中所對應(yīng)的為實(shí)現(xiàn)所述功能、效果所必須的結(jié)構(gòu)、步驟特征。
18、方法專利權(quán)利要求對步驟順序有明確限定的，步驟本身以及步驟之間的順序均應(yīng)對專利權(quán)保護(hù)范圍起到限定作用;方法專利權(quán)利要求對步驟順序沒有明確限定的，不應(yīng)以此為由，不考慮步驟順序?qū)?quán)利要求的限定作用，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖、權(quán)利要求記載的整體技術(shù)方案、各個步驟之間的邏輯關(guān)系以及專利審查檔案，從所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的角度出發(fā)，確定各步驟是否應(yīng)當(dāng)按照特定的順序?qū)嵤?
19、以方法特征限定的產(chǎn)品權(quán)利要求,方法特征對于專利權(quán)保護(hù)范圍具有限定作用。
20、實(shí)用新型專利權(quán)利要求中包含非形狀、非構(gòu)造技術(shù)特征的，該技術(shù)特征用于限定專利權(quán)的保護(hù)范圍，并按照該技術(shù)特征的字面含義進(jìn)行解釋。
非形狀、非構(gòu)造技術(shù)特征，是指實(shí)用新型專利權(quán)利要求中記載的不屬于產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合等的技術(shù)特征，如用途、制造工藝、使用方法、材料成分(組分、配比)等。
21、產(chǎn)品發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)利要求未限定應(yīng)用領(lǐng)域、用途的，應(yīng)用領(lǐng)域、用途一般對專利權(quán)保護(hù)范圍不起限定作用。
產(chǎn)品發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)利要求限定應(yīng)用領(lǐng)域、用途的，應(yīng)用領(lǐng)域、用途應(yīng)當(dāng)作為對權(quán)利要求的保護(hù)范圍具有限定作用的技術(shù)特征。但是，如果該特征對所要求保護(hù)的結(jié)構(gòu)和/或組成本身沒有帶來影響，也未對該技術(shù)方案獲得授權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性作用，只是對產(chǎn)品或設(shè)備的用途或使用方式進(jìn)行描述的，則對專利權(quán)保護(hù)范圍不起限定作用。
22、寫入權(quán)利要求的使用環(huán)境特征屬于必要技術(shù)特征，對專利權(quán)保護(hù)范圍具有限定作用。
使用環(huán)境特征是指權(quán)利要求中用來描述發(fā)明所使用的背景或者條件的技術(shù)特征。
23、被訴侵權(quán)技術(shù)方案可以適用于產(chǎn)品權(quán)利要求記載的使用環(huán)境的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案具備了權(quán)利要求記載的使用環(huán)境特征，而不以被訴侵權(quán)技術(shù)方案實(shí)際使用該環(huán)境特征為前提。
24、說明書對技術(shù)術(shù)語的解釋與該技術(shù)術(shù)語通用含義不同的，以說明書的解釋為準(zhǔn)。
被訴侵權(quán)行為發(fā)生時，技術(shù)術(shù)語已經(jīng)產(chǎn)生其他含義的，應(yīng)當(dāng)采用專利申請日時的含義解釋該技術(shù)術(shù)語。
25、同一技術(shù)術(shù)語在權(quán)利要求書和說明書中所表達(dá)的含義應(yīng)當(dāng)一致，不一致時應(yīng)以專利權(quán)利要求書為準(zhǔn)。
26、當(dāng)權(quán)利要求中引用了附圖標(biāo)記時，不應(yīng)以附圖中附圖標(biāo)記所反映出的具體結(jié)構(gòu)來限定權(quán)利要求中的技術(shù)特征。
27、專利權(quán)的保護(hù)范圍不應(yīng)受說明書中公開的具體實(shí)施方式的限制，但下列情況除外：
(1)權(quán)利要求實(shí)質(zhì)上即是實(shí)施方式所記載的技術(shù)方案的;
(2)權(quán)利要求包括功能性技術(shù)特征的。
28、摘要的作用是提供技術(shù)信息，便于公眾進(jìn)行檢索，不能用于確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，也不能用于解釋權(quán)利要求。
29、當(dāng)專利文件中的印刷錯誤影響到專利權(quán)保護(hù)范圍的確定時，可以依據(jù)專利審查檔案進(jìn)行修正。
對于明顯的語法錯誤、文字錯誤等，能從權(quán)利要求或說明書的整體及上下文得出唯一理解的，應(yīng)依據(jù)實(shí)際情況予以解釋。
二、發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)的侵權(quán)判定
(一)技術(shù)特征的比對方法
30、判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征，并以權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征與被訴侵權(quán)技術(shù)方案所對應(yīng)的全部技術(shù)特征逐一進(jìn)行比較。
31、被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)保護(hù)范圍;被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個或多個技術(shù)特征，或者有一個或一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)保護(hù)范圍。
32、進(jìn)行侵權(quán)判定，不應(yīng)以專利產(chǎn)品與被訴侵權(quán)技術(shù)方案直接進(jìn)行比對，但專利產(chǎn)品可以用以幫助理解有關(guān)技術(shù)特征與技術(shù)方案。
33、權(quán)利人、被訴侵權(quán)人均有專利權(quán)時，一般不能將雙方專利產(chǎn)品或者雙方專利的權(quán)利要求進(jìn)行比對。
34、對產(chǎn)品發(fā)明或者實(shí)用新型進(jìn)行專利侵權(quán)判定比對，一般不考慮被訴侵權(quán)技術(shù)方案與專利技術(shù)是否為相同技術(shù)領(lǐng)域。
(二)相同侵權(quán)
35、相同侵權(quán)，即文字含義上的侵權(quán),是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含了與專利權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同的對應(yīng)技術(shù)特征。
36、當(dāng)權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征采用上位概念特征，而被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征采用的是相應(yīng)的下位概念特征時，則被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入專利權(quán)保護(hù)范圍。
37、被訴侵權(quán)技術(shù)方案在包含了權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，又增加了新的技術(shù)特征的，仍然落入專利權(quán)保護(hù)范圍。
但是，如果權(quán)利要求中的文字表述已將增加的新的技術(shù)特征排除在外，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入該權(quán)利要求的保護(hù)范圍。
38、對于組合物的封閉式專利權(quán)利要求，被訴侵權(quán)技術(shù)方案在包含權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，又增加了新的技術(shù)特征的，則不落入專利權(quán)保護(hù)范圍。但是，被訴侵權(quán)技術(shù)方案中新增加的技術(shù)特征對組合物的性質(zhì)和技術(shù)效果未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響或該特征屬于不可避免的常規(guī)數(shù)量雜質(zhì)的情況除外。
39、對于包含功能性特征的權(quán)利要求，如果被訴侵權(quán)技術(shù)方案不但實(shí)現(xiàn)了與該特征相同的功能，而且實(shí)現(xiàn)該功能的結(jié)構(gòu)、步驟與專利說明書中記載的具體實(shí)施方式所確定的結(jié)構(gòu)、步驟相同的，則被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入專利權(quán)保護(hù)范圍。
40、在后獲得專利權(quán)的發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪菍υ谙劝l(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠母倪M(jìn)，在后專利的某項(xiàng)權(quán)利要求記載了在先專利某項(xiàng)權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征，又增加了另外的技術(shù)特征的，在后專利屬于從屬專利。實(shí)施從屬專利落入在先專利的保護(hù)范圍。
下列情形屬于從屬專利:
(1)在后產(chǎn)品專利權(quán)利要求在包含了在先產(chǎn)品專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，增加了新的技術(shù)特征;
(2)在原有產(chǎn)品專利權(quán)利要求的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)了原來未曾發(fā)現(xiàn)的新的用途;
(3)在原有方法專利權(quán)利要求的基礎(chǔ)上，增加了新的技術(shù)特征。
(三)等同侵權(quán)
41、在專利侵權(quán)判定中，在相同侵權(quán)不成立的情況下，應(yīng)當(dāng)判斷是否構(gòu)成等同侵權(quán)。
42、等同侵權(quán)，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案有一個或者一個以上技術(shù)特征與專利權(quán)利要求中的相應(yīng)技術(shù)特征從字面上看不相同，但是屬于等同特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入專利權(quán)保護(hù)范圍。
43、等同特征，是指與權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠想到的技術(shù)特征。
44、基本相同的手段，一般是指在被訴侵權(quán)行為發(fā)生日前專利所屬技術(shù)領(lǐng)域慣常替換的技術(shù)特征以及工作原理基本相同的技術(shù)特征。
申請日后出現(xiàn)的、工作原理與專利技術(shù)特征不同的技術(shù)特征，屬于被訴侵權(quán)行為發(fā)生日所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員容易想到的替換特征，可以認(rèn)定為基本相同的手段。
45、基本相同的功能，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的替換手段所起的作用與權(quán)利要求對應(yīng)技術(shù)特征在專利技術(shù)方案中所起的作用基本上是相同的。
46、基本相同的效果，一般是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的替換手段所達(dá)到的效果與權(quán)利要求對應(yīng)技術(shù)特征的技術(shù)效果無實(shí)質(zhì)性差異。
被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的替換手段相對于專利權(quán)利要求對應(yīng)技術(shù)特征在技術(shù)效果上不屬于明顯提高或者降低的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于無實(shí)質(zhì)性差異。
47、無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠想到，即對所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員而言，被訴侵權(quán)技術(shù)方案中替換手段與權(quán)利要求對應(yīng)技術(shù)特征相互替換是顯而易見的。
48、對手段、功能、效果以及是否需要創(chuàng)造性勞動應(yīng)當(dāng)依次進(jìn)行判斷。
49、等同特征的替換應(yīng)當(dāng)是具體的、對應(yīng)的技術(shù)特征之間的替換，而不是完整技術(shù)方案之間的替換。
50、等同特征，可以是權(quán)利要求中的若干技術(shù)特征對應(yīng)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的一個技術(shù)特征，也可以是權(quán)利要求中的一個技術(shù)特征對應(yīng)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的若干技術(shù)特征的組合。
51、等同特征替換，既包括對權(quán)利要求中區(qū)別技術(shù)特征的替換，也包括對權(quán)利要求前序部分中的技術(shù)特征的替換。
52、判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求的技術(shù)特征是否等同的時間點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以被訴侵權(quán)行為發(fā)生日為界限。
53、權(quán)利要求與被訴侵權(quán)技術(shù)方案存在多個等同特征的，如果該多個等同特征的疊加導(dǎo)致被訴侵權(quán)技術(shù)方案形成了與權(quán)利要求技術(shù)構(gòu)思不同的技術(shù)方案，或者被訴侵權(quán)技術(shù)方案取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果的，則一般不宜認(rèn)定構(gòu)成等同侵權(quán)。
54、對于包含功能性特征的權(quán)利要求，如果被訴侵權(quán)技術(shù)方案相應(yīng)技術(shù)特征不但實(shí)現(xiàn)了相同的功能，而且實(shí)現(xiàn)該功能的結(jié)構(gòu)、步驟與專利說明書中記載的具體實(shí)施方式所確定的結(jié)構(gòu)、步驟等同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成等同特征。
上述等同的判斷時間點(diǎn)應(yīng)當(dāng)為專利申請日。
55、對于包含有數(shù)值范圍的專利技術(shù)方案，如果被訴侵權(quán)技術(shù)方案所使用的數(shù)值與專利權(quán)利要求記載的相應(yīng)數(shù)值不同的，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成等同。
但專利權(quán)人能夠證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案所使用的數(shù)值，在技術(shù)效果上與專利權(quán)利要求中記載的數(shù)值無實(shí)質(zhì)差異的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成等同。
56、對于僅在說明書或者附圖中描述而在專利權(quán)利要求中未概括的技術(shù)方案，應(yīng)視為專利權(quán)人放棄了該技術(shù)方案。專利權(quán)人以等同侵權(quán)為由主張專利權(quán)保護(hù)范圍包括該技術(shù)方案的，不予支持。
被訴侵權(quán)技術(shù)方案屬于說明書中明確排除的技術(shù)方案，專利權(quán)人主張構(gòu)成等同侵權(quán)的，不予支持。
57、對被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否等同進(jìn)行判斷時，被訴侵權(quán)人可以專利權(quán)人對該等同特征已經(jīng)放棄、應(yīng)當(dāng)禁止其反悔為由進(jìn)行抗辯。
禁止反悔，是指在專利授權(quán)或者無效程序中，專利申請人或?qū)＠麢?quán)人通過對權(quán)利要求、說明書的修改或者意見陳述的方式，對權(quán)利要求的保護(hù)范圍作了限制或者部分放棄，而在侵犯專利權(quán)訴訟中，在確定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時，應(yīng)當(dāng)禁止專利申請人或?qū)＠麢?quán)人將已放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)保護(hù)范圍。
58、專利申請人或?qū)＠麢?quán)人限制或者部分放棄的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)是基于克服缺乏新穎性或創(chuàng)造性、缺少必要技術(shù)特征和權(quán)利要求得不到說明書的支持以及說明書未充分公開等不能獲得授權(quán)的實(shí)質(zhì)性缺陷的需要。
專利申請人或?qū)＠麢?quán)人不能說明其修改專利文件原因的，可以推定其修改是為克服獲得授權(quán)的實(shí)質(zhì)性缺陷。
59、專利權(quán)人對權(quán)利要求保護(hù)范圍所作的部分放棄必須是明示的，而且已經(jīng)被記錄在書面陳述、專利審查檔案、生效的法律文書中。
60、禁止反悔的適用以被訴侵權(quán)人提出請求為前提，并由被訴侵權(quán)人提供專利申請人或?qū)＠麢?quán)人反悔的相應(yīng)證據(jù)。
在人民法院依法取得記載有專利權(quán)人反悔的證據(jù)的情況下，可以根據(jù)業(yè)已查明的事實(shí)，通過適用禁止反悔對權(quán)利要求的保護(hù)范圍予以必要的限制，合理確定專利權(quán)保護(hù)范圍。
三、外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)范圍的確定
61、審理侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)首先確定專利權(quán)保護(hù)范圍。外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn)，外觀設(shè)計的簡要說明及其設(shè)計要點(diǎn)、專利權(quán)人在無效程序及其訴訟程序中的意見陳述、應(yīng)國務(wù)院專利行政部門的要求在專利申請程序中提交的樣品或者模型等，可以用于解釋外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)范圍。
62、外觀設(shè)計專利公告授權(quán)文本中沒有設(shè)計要點(diǎn)的，專利權(quán)人可以提交書面材料，說明外觀設(shè)計的獨(dú)創(chuàng)部位及其設(shè)計內(nèi)容。
63、當(dāng)事人提交的用以證明專利產(chǎn)品外觀設(shè)計發(fā)展變化的相關(guān)證據(jù)，可以在確定保護(hù)范圍時予以考慮。
64、在確定外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)范圍時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分使用狀態(tài)參考圖與變化狀態(tài)產(chǎn)品的使用狀態(tài)視圖。
使用狀態(tài)參考圖是國務(wù)院專利行政部門在審查過程中對在簡要說明中未寫明外觀設(shè)計產(chǎn)品使用方法、用途或功能的新開發(fā)的產(chǎn)品，或者在一些使用方法、用途或功能不明確的產(chǎn)品無法進(jìn)行分類時，為了便于對該產(chǎn)品正確分類而要求專利申請人提供的視圖。使用狀態(tài)參考圖不能用于確定外觀設(shè)計的保護(hù)范圍，但是可以作為確定產(chǎn)品類別的因素。
變化狀態(tài)產(chǎn)品的使用狀態(tài)視圖，應(yīng)當(dāng)作為確定該產(chǎn)品外觀設(shè)計保護(hù)范圍的依據(jù)。
65、外觀設(shè)計專利權(quán)請求保護(hù)色彩的，應(yīng)當(dāng)將請求保護(hù)的色彩作為確定該外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)范圍的要素之一，即在侵權(quán)判定中，應(yīng)當(dāng)將其所包含的形狀、圖案、色彩及其組合與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相應(yīng)的形狀、圖案、色彩及其組合進(jìn)行綜合對比。
66、外觀設(shè)計專利權(quán)請求保護(hù)色彩的，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)提交由國務(wù)院專利行政部門出具或認(rèn)可的相關(guān)證據(jù)，用以確定外觀設(shè)計的保護(hù)范圍。必要時，應(yīng)當(dāng)與國務(wù)院專利行政部門專利審查檔案中的色彩進(jìn)行核對。
67、對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的大小、材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)排除在外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)范圍之外。
68、相似外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍由各個獨(dú)立的外觀設(shè)計分別確定?；驹O(shè)計與其它相似設(shè)計均可以作為確定外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)范圍的依據(jù)。
相似外觀設(shè)計，是指對同一產(chǎn)品的多項(xiàng)相似外觀設(shè)計提出一件外觀設(shè)計專利申請并獲得授權(quán)的外觀設(shè)計專利。在多項(xiàng)相似外觀設(shè)計中，應(yīng)當(dāng)指定一項(xiàng)作為基本設(shè)計。相似基本設(shè)計與某一相似外觀設(shè)計之間具有相同或者相似的設(shè)計特征，并且二者之間的區(qū)別點(diǎn)在于局部細(xì)微變化、該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計、設(shè)計單元重復(fù)排列或者僅色彩要素的變化等情形。
69、成套產(chǎn)品的整體外觀設(shè)計與組成該成套產(chǎn)品的每一件外觀設(shè)計均已顯示在該外觀設(shè)計專利文件的圖片或者照片中的,其權(quán)利保護(hù)范圍由組成該成套產(chǎn)品的每一件產(chǎn)品的外觀設(shè)計或者該成套產(chǎn)品的整體外觀設(shè)計確定。
成套產(chǎn)品設(shè)計，是指用于同一類別并且成套出售或使用的產(chǎn)品的兩項(xiàng)以上外觀設(shè)計，作為一件外觀設(shè)計申請?zhí)岢霾@得授權(quán)的外觀設(shè)計專利。
四、外觀設(shè)計專利權(quán)的侵權(quán)判定
70、在與外觀設(shè)計產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計相同或者相近似外觀設(shè)計的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)外觀設(shè)計落入外觀設(shè)計專利的保護(hù)范圍。
71、進(jìn)行外觀設(shè)計侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)用授權(quán)公告中表示該外觀設(shè)計的圖片或者照片與被訴侵權(quán)外觀設(shè)計或者體現(xiàn)被訴侵權(quán)外觀設(shè)計的圖片或者照片進(jìn)行比較，而不應(yīng)以專利權(quán)人提交的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品實(shí)物與被訴侵權(quán)外觀設(shè)計進(jìn)行比較。但是，該專利產(chǎn)品實(shí)物與表示在專利公告文件的圖片或照片中的外觀設(shè)計產(chǎn)品完全一致，或者與專利權(quán)人應(yīng)國務(wù)院專利行政部門在專利申請程序中為更清楚地了解圖片或照片中的內(nèi)容而要求提交的樣品或者模型完全一致，并且各方當(dāng)事人均無異議的除外。
72、進(jìn)行外觀設(shè)計侵權(quán)判定，應(yīng)通過一般消費(fèi)者的視覺進(jìn)行直接觀察對比，不應(yīng)通過放大鏡、顯微鏡等其他工具進(jìn)行比較。但是，如果表示在圖片或者照片中的產(chǎn)品外觀設(shè)計在申請專利時是經(jīng)過放大的，則在侵權(quán)比對時也應(yīng)將被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行相應(yīng)放大進(jìn)行比對。
73、進(jìn)行外觀設(shè)計侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)首先審查被訴侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計產(chǎn)品是否屬于相同或者相近種類產(chǎn)品。
74、應(yīng)當(dāng)根據(jù)外觀設(shè)計產(chǎn)品的用途(使用目的、使用狀態(tài))，認(rèn)定產(chǎn)品種類是否相同或者相近。
確定產(chǎn)品的用途時，可以按照下列順序參考相關(guān)因素綜合確定：外觀設(shè)計的簡要說明、國際外觀設(shè)計分類表、產(chǎn)品的功能以及產(chǎn)品銷售、實(shí)際使用的情況等因素。
如果外觀設(shè)計產(chǎn)品與被訴侵權(quán)外觀設(shè)計產(chǎn)品的用途(使用目的、使用狀態(tài))沒有共同性，則外觀設(shè)計產(chǎn)品與被訴侵權(quán)產(chǎn)品不屬于相同或者相近種類產(chǎn)品。
75、判定是否侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)以是否相同或者相近似為標(biāo)準(zhǔn)，而不以是否構(gòu)成一般消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)。
76、應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力，判斷外觀設(shè)計是否相同或者近似，而不應(yīng)以該外觀設(shè)計專利所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通設(shè)計人員的觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)。
77、一般消費(fèi)者，是一種假設(shè)的“人”，對其應(yīng)當(dāng)從知識水平和認(rèn)知能力兩方面進(jìn)行界定。
一般消費(fèi)者的知識水平是指，他通常對外觀設(shè)計專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計及其常用設(shè)計手法具有常識性的了解。
一般消費(fèi)者的認(rèn)知能力是指，他通常對外觀設(shè)計產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。
對外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力作出具體界定時，應(yīng)當(dāng)針對具體的外觀設(shè)計產(chǎn)品，并考慮申請日前該外觀設(shè)計產(chǎn)品的設(shè)計發(fā)展過程。
78、判斷外觀設(shè)計是否相同或相近似時，不應(yīng)以外觀設(shè)計創(chuàng)作者的主觀看法為準(zhǔn)，而以一般消費(fèi)者的視覺效果為準(zhǔn)。
79、判斷外觀設(shè)計是否構(gòu)成相同或相近似時以整體觀察、綜合判斷為原則，即應(yīng)當(dāng)對授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計可視部分的全部設(shè)計特征進(jìn)行觀察、對能夠影響產(chǎn)品外觀設(shè)計整體視覺效果的所有因素進(jìn)行綜合考慮后作出判斷。
下列情形通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響：
(1)產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位;
(2)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征。
80、被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計在整體視覺效果上無差異的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者相同;在整體視覺效果上無實(shí)質(zhì)性差異的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者構(gòu)成相近似。具體而言:
(1)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果無差異，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者構(gòu)成相同;
(2)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果不完全相同，但是沒有明顯差異的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者相近似;
(3)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果不同，且有明顯差異的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者不相同且不相近似。
81、在判斷相同或相近似時，由產(chǎn)品功能、技術(shù)效果決定的設(shè)計特征不予考慮。
由產(chǎn)品功能、技術(shù)效果決定的設(shè)計特征，是指實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能、技術(shù)效果的有限或者唯一的設(shè)計。
82、對于立體產(chǎn)品的外觀設(shè)計，通常形狀對整體視覺效果更具有影響，在進(jìn)行相同相近似判斷時，應(yīng)以形狀為重點(diǎn);但如果其形狀屬于慣常設(shè)計，則圖案、色彩對整體視覺效果更具有影響。
慣常設(shè)計，是指現(xiàn)有設(shè)計中一般消費(fèi)者所熟知的、只要提到產(chǎn)品名稱就能想到的相應(yīng)設(shè)計。
83、對于平面產(chǎn)品的外觀設(shè)計，通常圖案、色彩對整體視覺效果更具有影響，在進(jìn)行相同相近似判斷時，應(yīng)以圖案、色彩為重點(diǎn)。
84、對要求保護(hù)色彩的外觀設(shè)計,應(yīng)當(dāng)先確定該外觀設(shè)計是否屬于慣常設(shè)計,如果是慣常設(shè)計,則應(yīng)當(dāng)僅對其圖案、色彩作出判定;如果形狀、圖案、色彩均為新設(shè)計，則應(yīng)當(dāng)對形狀、圖案、色彩三者的結(jié)合作出判定。
85、將不透明材料替換為透明材料,或者將透明材料替換為不透明材料,且僅屬于材料特征的變換,未導(dǎo)致產(chǎn)品外觀設(shè)計發(fā)生明顯變化的,在判斷外觀設(shè)計的相同相近似時,應(yīng)不予考慮。但是，如果透明材料致該產(chǎn)品外觀設(shè)計的美感發(fā)生了變化,導(dǎo)致一般消費(fèi)者對該產(chǎn)品的整體視覺發(fā)生變化的,則應(yīng)當(dāng)予以考慮。
被訴侵權(quán)產(chǎn)品系將不透明材料替換為透明材料，通過透明材料可以觀察到產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)，則內(nèi)部結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)視為該產(chǎn)品的外觀設(shè)計的一部分。
86、專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人的外觀設(shè)計專利申請均已被授權(quán)，且專利權(quán)人的外觀設(shè)計專利的申請日早于被訴侵權(quán)人的外觀設(shè)計專利的申請日的，如果被訴侵權(quán)人的外觀設(shè)計與專利權(quán)人的外觀設(shè)計構(gòu)成相同或相近似，則可以認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施其外觀設(shè)計專利的行為，侵犯了在先的外觀設(shè)計專利權(quán)。
五、其他專利侵權(quán)行為的認(rèn)定
(一)專利侵權(quán)行為
87、發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除專利法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。
外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。
88、發(fā)明專利公開日以及實(shí)用新型、外觀設(shè)計授權(quán)公告日之前的實(shí)施行為，不屬于侵犯專利權(quán)的行為。
在發(fā)明專利公開日至授權(quán)公告日之間，即發(fā)明專利權(quán)的臨時保護(hù)期內(nèi)，實(shí)施該發(fā)明的單位或者個人應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付適當(dāng)?shù)氖褂觅M(fèi)。對其實(shí)施行為的判定，可以參照適用有關(guān)專利侵權(quán)的法律規(guī)定。
專利申請日時申請人請求保護(hù)的范圍與專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護(hù)范圍不一致，被訴侵權(quán)技術(shù)方案均落入上述兩個保護(hù)范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人在臨時保護(hù)期內(nèi)實(shí)施了該發(fā)明。被訴侵權(quán)技術(shù)方案僅落入其中一個保護(hù)范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人在臨時保護(hù)期內(nèi)未實(shí)施該發(fā)明。
89、制造發(fā)明或者實(shí)用新型專利產(chǎn)品，是指權(quán)利要求中所記載的產(chǎn)品技術(shù)方案被實(shí)現(xiàn)，產(chǎn)品的數(shù)量、質(zhì)量不影響對制造行為的認(rèn)定。
以下行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造發(fā)明或者實(shí)用新型專利產(chǎn)品行為：
(1)以不同制造方法制造產(chǎn)品的行為，但以方法限定的產(chǎn)品權(quán)利要求除外;
(2)委托他人制造或者在產(chǎn)品上標(biāo)明“監(jiān)制”等類似參與行為;
(3)將部件組裝成專利產(chǎn)品的行為。
90、制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，是指專利權(quán)人向國務(wù)院專利行政部門申請專利時提交的圖片或者照片中的該外觀專利產(chǎn)品被實(shí)現(xiàn)。
91、使用發(fā)明或者實(shí)用新型專利產(chǎn)品，是指權(quán)利要求所記載的產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)功能得到了應(yīng)用。
92、將侵犯發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件或中間產(chǎn)品，制造另一產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于對專利產(chǎn)品的使用行為。
93、使用專利方法，是指權(quán)利要求記載的專利方法技術(shù)方案的每一個步驟均被實(shí)現(xiàn)，使用該方法的結(jié)果不影響對是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)的認(rèn)定。
94、使用外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，是指該外觀設(shè)計產(chǎn)品的功能、技術(shù)性能得到了應(yīng)用。
外觀設(shè)計專利權(quán)人的禁止權(quán)不包括禁止他人使用其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的權(quán)利。
95、將侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品用于出租的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于對專利產(chǎn)品的使用。
96、銷售專利產(chǎn)品，是指將落入專利權(quán)保護(hù)范圍的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的所有權(quán)、或者依照專利方法直接制得的產(chǎn)品的所有權(quán)、或者將含有外觀設(shè)計專利的產(chǎn)品的所有權(quán)從賣方有償轉(zhuǎn)移到買方。
搭售或以其他方式轉(zhuǎn)讓上述產(chǎn)品所有權(quán)，變相獲取商業(yè)利益的，也屬于銷售該產(chǎn)品。
97、將侵犯發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件或中間產(chǎn)品，制造另一產(chǎn)品后，銷售該另一產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于對專利產(chǎn)品的銷售。
將侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品并銷售的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于銷售外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為，但侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品在另一產(chǎn)品中僅具有技術(shù)功能的除外。
僅具有技術(shù)功能，是指該零部件構(gòu)成最終產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，在最終產(chǎn)品的正常使用中不產(chǎn)生視覺效果，只具有技術(shù)功能作用。
98、在銷售侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品行為實(shí)際發(fā)生前，被訴侵權(quán)人作出銷售侵犯他人專利權(quán)產(chǎn)品意思表示的，構(gòu)成許諾銷售。
以做廣告、在商店櫥窗中陳列、在網(wǎng)絡(luò)或者在展銷會上展出等方式作出銷售侵犯他人專利權(quán)產(chǎn)品的意思表示的，可以認(rèn)定為許諾銷售。
99、進(jìn)口專利產(chǎn)品，是指將落入產(chǎn)品專利權(quán)利要求保護(hù)范圍的產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者含有外觀設(shè)計專利的產(chǎn)品在空間上從境外越過邊界運(yùn)進(jìn)境內(nèi)的行為。
100、方法專利延及產(chǎn)品，指一項(xiàng)方法發(fā)明專利權(quán)被授予后，任何單位或個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，除了不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的而使用該專利方法外，還不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的而使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法所直接獲得的產(chǎn)品。
101、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，是指將原材料、物品按照方法專利權(quán)利要求記載的全部步驟特征進(jìn)行處理加工，使得原材料、物品在結(jié)構(gòu)上或物理化學(xué)特性上產(chǎn)生明顯變化后所獲得的原始產(chǎn)品。
將上述原始產(chǎn)品進(jìn)一步加工、處理而獲得的后續(xù)產(chǎn)品，即以該原始產(chǎn)品作為中間部件或原材料，加工、處理成為其他的后續(xù)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。對該后續(xù)產(chǎn)品的進(jìn)一步加工、處理，不屬于使用依照該專利方法所直接獲得的產(chǎn)品的行為。
102、專利法第六十一條規(guī)定的“新產(chǎn)品”，是指在國內(nèi)外第一次生產(chǎn)出的產(chǎn)品，該產(chǎn)品與專利申請日之前已有的同類產(chǎn)品相比，在產(chǎn)品的組份、結(jié)構(gòu)或者其質(zhì)量、性能、功能方面有明顯區(qū)別。
產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專利申請日以前為國內(nèi)外公眾所知的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該產(chǎn)品不屬于專利法規(guī)定的新產(chǎn)品。
是否屬于新產(chǎn)品，應(yīng)由專利權(quán)人舉證證明。專利權(quán)人提交證據(jù)初步證明該產(chǎn)品屬于專利法規(guī)定的新產(chǎn)品的，視其盡到舉證責(zé)任。
103、同樣產(chǎn)品，是指被訴侵權(quán)產(chǎn)品與實(shí)施新產(chǎn)品制造方法直接得到的原始產(chǎn)品的形狀、結(jié)構(gòu)或成份等無實(shí)質(zhì)性差異。
是否屬于同樣產(chǎn)品，應(yīng)由權(quán)利人舉證證明。
104、對于用途發(fā)明專利，權(quán)利人應(yīng)證明被訴侵權(quán)人制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口被訴侵權(quán)產(chǎn)品系用于該專利的特定用途。
(二)共同侵權(quán)行為
105、兩人以上共同實(shí)施專利法第十一條規(guī)定的行為，或者兩人以上相互分工協(xié)作，共同實(shí)施專利法第十一條規(guī)定的行為的，構(gòu)成共同侵權(quán)。
106、教唆、幫助他人實(shí)施專利法第十一條規(guī)定的行為的，與實(shí)施人為共同侵權(quán)人。
107、將侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品并出售的，如果被訴侵權(quán)人存在分工合作，構(gòu)成共同侵權(quán)。
108、提供、出售或者進(jìn)口專門用于實(shí)施他人產(chǎn)品專利的材料、專用設(shè)備或者零部件的，或者提供、出售或者進(jìn)口專門用于實(shí)施他人方法專利的材料、器件或者專用設(shè)備的，上述行為人與實(shí)施人構(gòu)成共同侵權(quán)。
109、為他人實(shí)施專利法第十一條規(guī)定的行為提供場所、倉儲、運(yùn)輸?shù)缺憷麠l件的，與實(shí)施人構(gòu)成共同侵權(quán)。
110、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人按照合同的約定受讓技術(shù)并予以實(shí)施，侵犯他人專利權(quán)的，由受讓人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
六、專利侵權(quán)抗辯
(一)專利權(quán)效力抗辯
111、被訴侵權(quán)人以專利權(quán)已經(jīng)超過保護(hù)期、已經(jīng)被專利權(quán)人放棄、已經(jīng)被生效法律文書宣告無效進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)。
112、在侵犯專利權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人以專利權(quán)人的專利權(quán)不符合專利授權(quán)條件、應(yīng)當(dāng)被宣告無效進(jìn)行抗辯的，其無效宣告請求應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麖?fù)審委員會提出。
(二)濫用專利權(quán)抗辯
113、被訴侵權(quán)人以專利權(quán)人惡意取得專利權(quán)且濫用專利權(quán)提起侵權(quán)訴訟進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)。
在侵犯專利權(quán)訴訟中，專利權(quán)被宣告無效的，不宜輕易認(rèn)定為濫用專利權(quán)。
114、惡意取得專利權(quán)，是指將明知不應(yīng)當(dāng)獲得專利保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，故意采取規(guī)避法律或者不正當(dāng)手段獲得了專利權(quán)，其目的在于獲得不正當(dāng)利益或制止他人的正當(dāng)實(shí)施行為。
以下情形可以認(rèn)定為惡意：
(1)將申請日前已有的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)申請專利并取得專利權(quán)的;
(2)將明知為某一地區(qū)廣為制造或使用的產(chǎn)品申請專利并取得專利權(quán)的。(公知技術(shù))
(三)不侵權(quán)抗辯
115、被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求中記載的一項(xiàng)或一項(xiàng)以上技術(shù)特征的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
116、被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求中對應(yīng)技術(shù)特征相比，有一項(xiàng)或者一項(xiàng)以上的技術(shù)特征既不相同也不等同的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
本條第一款所稱技術(shù)特征不相同不等同是指：
(1)該技術(shù)特征使被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成了一項(xiàng)新的技術(shù)方案;
(2)該技術(shù)特征在功能、效果上明顯優(yōu)于權(quán)利要求中對應(yīng)的技術(shù)特征，并且所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認(rèn)為這種變化具有實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，而不是顯而易見的。
117、被訴侵權(quán)技術(shù)方案省略專利權(quán)利要求中個別技術(shù)特征或者以簡單或低級的技術(shù)特征替換專利中相應(yīng)技術(shù)特征，舍棄或顯著降低專利技術(shù)方案中與該技術(shù)特征對應(yīng)的性能和效果從而形成變劣技術(shù)方案的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
118、任何單位或個人非生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、進(jìn)口專利產(chǎn)品的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
(四)不視為侵權(quán)的抗辯
119、專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)，包括：
(1)專利權(quán)人或者其被許可人在中國境內(nèi)售出其專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品后，購買者在中國境內(nèi)使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品;
(2)專利權(quán)人或者其被許可人在中國境外售出其專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品后，購買者將該產(chǎn)品進(jìn)口到中國境內(nèi)以及隨后在中國境內(nèi)使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品;
(3)專利權(quán)人或者其被許可人售出其專利產(chǎn)品的專用部件后，使用、許諾銷售、銷售該部件或?qū)⑵浣M裝制造專利產(chǎn)品;
(4)方法專利的專利權(quán)人或者其被許可人售出專門用于實(shí)施其專利方法的設(shè)備后，使用該設(shè)備實(shí)施該方法專利。
120、在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。
使用、許諾銷售、銷售上述情形下制造的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的，也不視為侵犯專利權(quán)。
121、享有先用權(quán)的條件是：
(1)做好了制造、使用的必要準(zhǔn)備。即已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件，或者已經(jīng)制造或者購買實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料。
(2)僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用。“原有范圍”包括：專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模。超出原有范圍的制造、使用行為，構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
(3)在先制造產(chǎn)品或者在先使用的方法或設(shè)計，應(yīng)是先用權(quán)人自己獨(dú)立研究完成或者以合法手段從專利權(quán)人或其他獨(dú)立研究完成者處取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當(dāng)手段獲取的。被訴侵權(quán)人以非法獲得的技術(shù)或者設(shè)計主張先用權(quán)抗辯的，不應(yīng)予以支持。
(4)先用權(quán)人對于自己在先實(shí)施的技術(shù)不能轉(zhuǎn)讓，除非連同所屬企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓。即先用權(quán)人在專利申請日后將其已經(jīng)實(shí)施或作好實(shí)施必要準(zhǔn)備的技術(shù)或設(shè)計轉(zhuǎn)讓或者許可他人實(shí)施，被訴侵權(quán)人主張該實(shí)施行為屬于在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實(shí)施的，不應(yīng)予以支持，但該技術(shù)或設(shè)計與原有企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或者承繼的除外。
122、臨時通過中國領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議，或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。
但是臨時過境不包括用交通運(yùn)輸工具對專利產(chǎn)品的“轉(zhuǎn)運(yùn)”，即從一個交通運(yùn)輸工具轉(zhuǎn)到另一個交通運(yùn)輸工具的行為。
123、專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利，不視為侵犯專利權(quán)。
專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn),是指專門針對專利技術(shù)方案本身進(jìn)行的科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)。
應(yīng)當(dāng)區(qū)別對專利技術(shù)方案本身進(jìn)行科學(xué)研究、實(shí)驗(yàn)和在科學(xué)研究、實(shí)驗(yàn)中使用專利技術(shù)方案：
(1)對專利技術(shù)方案本身進(jìn)行科學(xué)研究實(shí)驗(yàn)，其目的是研究、驗(yàn)證、改進(jìn)他人專利技術(shù)，在已有專利技術(shù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生新的技術(shù)成果。
(2)在科學(xué)研究、實(shí)驗(yàn)過程中使用專利技術(shù)方案，其目的不是為研究、改進(jìn)他人專利技術(shù)，而是利用專利技術(shù)方案作為手段進(jìn)行其他技術(shù)的研究實(shí)驗(yàn)，或者是研究實(shí)施專利技術(shù)方案的商業(yè)前景等，其結(jié)果與專利技術(shù)沒有直接關(guān)系的行為。該種行為構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
本條第一款中的使用有關(guān)專利的行為，包括該研究實(shí)驗(yàn)者自行制造、使用、進(jìn)口有關(guān)專利產(chǎn)品或使用專利方法的行為，也包括他人為該研究試驗(yàn)者制造、進(jìn)口有關(guān)專利產(chǎn)品的行為。
124、為提供行政審批所需要的信息，而制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械，不視為侵犯專利權(quán)。
行政審批所需要的信息，是指《中華人民共和國藥品管理法》、《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例》以及《藥品注冊管理辦法》等相關(guān)藥品管理法律法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)定的實(shí)驗(yàn)資料、研究報告、科技文獻(xiàn)等相關(guān)材料。
(五)現(xiàn)有技術(shù)抗辯及現(xiàn)有設(shè)計抗辯
125、現(xiàn)有技術(shù)抗辯，是指被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者等同，或者所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認(rèn)為被訴侵權(quán)技術(shù)方案是一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識的簡單組合的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
126、現(xiàn)有技術(shù)，是指專利申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。對于依據(jù)2008年修訂的專利法實(shí)施之前的專利法規(guī)定申請并獲得授權(quán)的專利權(quán)，其現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)依據(jù)之前專利法的規(guī)定確定。
127、抵觸申請不屬于現(xiàn)有技術(shù)，不能作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的理由。但是，被訴侵權(quán)人主張其實(shí)施的是屬于抵觸申請的專利的，可以參照本意見第125條關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的規(guī)定予以處理。
抵觸申請，是指由任何單位或者個人就與專利權(quán)人的發(fā)明創(chuàng)造同樣的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中的專利申請。
128、現(xiàn)有設(shè)計抗辯，是指被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與一項(xiàng)現(xiàn)有設(shè)計相同或者相近似，或者被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是一項(xiàng)現(xiàn)有外觀設(shè)計與該產(chǎn)品的慣常設(shè)計的簡單組合，則被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)。
129、現(xiàn)有設(shè)計是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計，包括在國內(nèi)外以出版物形式公開和以使用等方式公開的設(shè)計。但是，對于依據(jù)2008年修訂的專利法實(shí)施之前專利法規(guī)定申請并獲得授權(quán)的外觀設(shè)計專利權(quán)，其現(xiàn)有設(shè)計應(yīng)當(dāng)依據(jù)之前專利法的規(guī)定確定。
130、被訴侵權(quán)人以其實(shí)施現(xiàn)有設(shè)計進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)訴訟中主張，并提供現(xiàn)有設(shè)計的相關(guān)證據(jù)。
131、被訴侵權(quán)人以實(shí)施現(xiàn)有設(shè)計進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否與現(xiàn)有設(shè)計相同或相近似，而不應(yīng)將專利外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計進(jìn)行比對。
132、被訴侵權(quán)人主張其實(shí)施的是外觀設(shè)計專利的抵觸申請的，應(yīng)當(dāng)將被訴侵權(quán)外觀設(shè)計與抵觸申請進(jìn)行比對。被訴侵權(quán)外觀設(shè)計與抵觸申請相同或相近似的，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)。
(六)合理來源抗辯
133、為生產(chǎn)經(jīng)營目的，使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為，屬于侵犯專利權(quán)行為。
使用者或者銷售者能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的法律責(zé)任。
合法來源是指使用者或者銷售者從合法的進(jìn)貨渠道，以合理的價格購買了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，并提供相關(guān)票據(jù)。
(北京市高級人民法院2013年9月4日下發(fā)至北京市屬中級法院和基層法院)
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