原標(biāo)題：“頤泰ET及圖”商標(biāo)權(quán)利人被注銷，“ET及圖”商標(biāo)如愿注冊(cè)——
如何判斷商標(biāo)權(quán)利主體消亡后權(quán)利基礎(chǔ)是否喪失？
星云智熵科技（北京）股份有限公司（下稱星云智熵公司）欲在第9類計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）等商品上申請(qǐng)注冊(cè)“ET及圖”商標(biāo)，卻遭遇在先商標(biāo)“頤泰ET及圖”，而先后被國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱商標(biāo)局）及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（下稱商評(píng)委）決定駁回申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，星云智熵公司不服上述決定，隨后向法院提起行政訴訟。日前，北京市高級(jí)人民法院針對(duì)該案作出（2016）京行終1682號(hào)判決，以引證商標(biāo)權(quán)利人已被注銷，不應(yīng)作為評(píng)判申請(qǐng)商標(biāo)能否獲準(zhǔn)注冊(cè)的依據(jù)為由，維持了一審判決，即撤銷了商評(píng)委被訴決定，并要求其重新作出決定。
據(jù)了解，該案申請(qǐng)商標(biāo)為第13397364 號(hào)“ET及圖”，由星云智熵公司于2013年10月提出注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第9類的磁盤、光盤、計(jì)算機(jī)、已錄制的計(jì)算機(jī)操作程序等商品上。
2014年10月，商標(biāo)局作出決定，駁回了申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。2014年11月，星云智熵公司向商評(píng)委提起駁回復(fù)審申請(qǐng)。2015年6月，商評(píng)委作出商標(biāo)駁回復(fù)審決定，以申請(qǐng)商標(biāo)與第7085701號(hào)“頤泰ET及圖”商標(biāo)（下稱引證商標(biāo)）構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)為由，駁回了申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。
據(jù)了解，引證商標(biāo)為第7085701號(hào)“頤泰ET及圖”商標(biāo)，申請(qǐng)注冊(cè)日為2008年12月，核定使用在第9類計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器、計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備、計(jì)算機(jī)外圍設(shè)備等商品上。該商標(biāo)權(quán)利人為廣州市智麟市場(chǎng)開發(fā)有限公司（下稱智麟公司）。
星云智熵公司不服商評(píng)委被訴決定，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。其主要理由為，申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)。一審訴訟中，星云智熵公司向法院提交了廣州市海珠區(qū)工商行政管理局出具的智麟公司的工商登記檔案，顯示智麟公司于2010年8月18日被核準(zhǔn)注銷，用以證明引證商標(biāo)的權(quán)利主體已不存在。
北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，根據(jù)原告提交的引證商標(biāo)權(quán)利人智麟公司的工商登記資料存檔信息，該公司已于2010年8月18日被工商行政管理部門核準(zhǔn)注銷，其作為法律主體的資格已經(jīng)滅失，雖然現(xiàn)有證據(jù)顯示引證商標(biāo)目前仍為有效商標(biāo)，但因其注冊(cè)主體已不存在，其商標(biāo)專用權(quán)已失去權(quán)利基礎(chǔ)，且因該引證商標(biāo)長(zhǎng)期不使用，已不能與訴爭(zhēng)商標(biāo)在市場(chǎng)上產(chǎn)生混淆，不應(yīng)再構(gòu)成訴爭(zhēng)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的權(quán)利障礙。據(jù)此，法院一審判決撤銷了商評(píng)委被訴決定。商評(píng)委不服一審判決提起上訴，但未獲支持。（毛立國(guó)）
行家點(diǎn)評(píng)
張季 湖南思博達(dá)律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人：我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法在商標(biāo)侵權(quán)判斷上引入了“混淆”要件，但在商標(biāo)確權(quán)審查程序中是否也需要考慮混淆因素，法律沒(méi)有明確規(guī)定，實(shí)務(wù)中也存在一定爭(zhēng)議。該案對(duì)于這一問(wèn)題作出了明確回答：混淆同樣是商標(biāo)確權(quán)審查程序中必須考慮的。
混淆標(biāo)準(zhǔn)的提出，實(shí)際上揭示了我國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)保護(hù)的實(shí)質(zhì)，即無(wú)論在商標(biāo)侵權(quán)還是商標(biāo)確權(quán)程序中，均不是對(duì)商標(biāo)符號(hào)的保護(hù)，而是對(duì)商標(biāo)具有的區(qū)分商品來(lái)源功能的保護(hù)。如果客觀情況下，商標(biāo)已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的功能，則不能成為我國(guó)商標(biāo)法保護(hù)的對(duì)象，進(jìn)而也就不能成為他人注冊(cè)近似商標(biāo)的障礙。該案中，引證商標(biāo)的權(quán)利人已經(jīng)注銷多年，且有證據(jù)顯示該商標(biāo)未辦理轉(zhuǎn)讓或移轉(zhuǎn)手續(xù)，該商標(biāo)實(shí)際上已經(jīng)成為無(wú)主商標(biāo)?！捌ぶ淮?，毛將焉附”，在此情形下，即使他人申請(qǐng)注冊(cè)與之近似的商標(biāo)，也不會(huì)在市場(chǎng)上導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆?；诖?，人民法院沒(méi)有機(jī)械地適用我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第三十條，而是以不會(huì)造成混淆為標(biāo)準(zhǔn)，允許申請(qǐng)商標(biāo)予以注冊(cè)。
該案對(duì)于商標(biāo)確權(quán)實(shí)務(wù)的啟示，可能為商標(biāo)申請(qǐng)人在面對(duì)商標(biāo)局依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第三十條決定駁回商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)多了一個(gè)應(yīng)對(duì)思路，即考察引證商標(biāo)的權(quán)利人是否存在，如果已經(jīng)消亡則可以依據(jù)上述判例進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，爭(zhēng)取注冊(cè)。需要注意的是，引證商標(biāo)權(quán)利人如果不是注銷而是被吊銷，則不能直接推定權(quán)利人已經(jīng)喪失支配商標(biāo)的能力。吊銷是企業(yè)違反法律的規(guī)定，工商行政管理部門對(duì)其進(jìn)行的一種懲罰措施，并不代表企業(yè)已經(jīng)消亡，只有履行注銷手續(xù)才能視為主體滅失。此外，引證商標(biāo)權(quán)利人注銷后必須經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間才能推定不會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生市場(chǎng)混淆。如果企業(yè)注銷時(shí)間較短，商標(biāo)殘留的市場(chǎng)識(shí)別力可能還尚在，還不能完全排除不會(huì)造成混淆。建議參考我國(guó)商標(biāo)法“連續(xù)三年不使用撤銷”的規(guī)定，即引證商標(biāo)權(quán)利人注銷3年以上的可以推定其商標(biāo)已經(jīng)喪失區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的功能而不予保護(hù)。當(dāng)然所有的推定都必須建立在引證商標(biāo)不存在轉(zhuǎn)讓或移轉(zhuǎn)的情況下。
徐進(jìn) 北京市正理律師事務(wù)所合伙人：該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，在引證商標(biāo)權(quán)利人被注銷的情形下，引證商標(biāo)能否構(gòu)成申請(qǐng)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的權(quán)利障礙。
首先，我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第三十條規(guī)定：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，而不是申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)同在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，即該條款的適用前提不但需要在先商標(biāo)的存在，而且該商標(biāo)還應(yīng)當(dāng)被他人所持有。我國(guó)商標(biāo)法保護(hù)的對(duì)象是生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者，保護(hù)其對(duì)持有商標(biāo)享有的利益，單純的商標(biāo)作為符號(hào)本身并不具有可供法律保護(hù)的利益。
其次，從我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第三十條“他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)”規(guī)定的字面來(lái)理解，這里的“他人”應(yīng)當(dāng)指適格的商標(biāo)申請(qǐng)人或注冊(cè)人。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第四條規(guī)定：自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，因此適格的商標(biāo)申請(qǐng)人或注冊(cè)人應(yīng)當(dāng)包括自然人、法人或者其他組織。按照我國(guó)民法通則第三十六條第一款的規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。即作為商標(biāo)適格申請(qǐng)人或注冊(cè)人的法人應(yīng)當(dāng)是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。
該案中，智麟公司于2010年8月18日被核準(zhǔn)注銷，按照我國(guó)公司登記管理?xiàng)l例第四十四條“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)注銷登記，公司終止”和我國(guó)民法通則第三十六條第二款“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅”的規(guī)定，智麟公司在登記注銷后民事權(quán)利能力和民事行為能力消滅，不再是適格的商標(biāo)申請(qǐng)人或注冊(cè)人。因此，該案中，雖然引證商標(biāo)尚未被宣告無(wú)效，但是由于智麟公司被注銷，引證商標(biāo)不再屬于我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第三十條規(guī)定的他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)，不再構(gòu)成受我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法保護(hù)的經(jīng)營(yíng)者的利益，當(dāng)然不應(yīng)成為申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)障礙。
（文章來(lái)源：中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)）
