原標題：新商標法侵權(quán)判定標準的適用
新商標法中的侵權(quán)判定標準主要體現(xiàn)為：第五十七條的第（一）項（未經(jīng)許可在同種商品上使用相同商標）和第（二）項（未經(jīng)許可在同種商品上使用近似商標，導(dǎo)致混淆的；在類似商品上使用相同或者近似商標，導(dǎo)致混淆的）。對照舊商標法的相應(yīng)條款第五十二條第（一）項：未經(jīng)許可在同種或類似商品上使用相同或者近似商標，不難看出，新商標法的變化在于：第一，將原有的條款從內(nèi)容上拆成（一）、（二）兩項，結(jié)構(gòu)更為細致；第二，將第（二）種情形附加了“容易導(dǎo)致混淆”的新條件。那么，這種變化會導(dǎo)致商標侵權(quán)判定標準發(fā)生什么變化呢？
1.在類似商品上使用相同或者近似商標構(gòu)成侵權(quán)的，必須以“容易導(dǎo)致混淆”作為限制條件
在舊商標法中，侵權(quán)判定標準主要考慮商標標識本身，即應(yīng)考察標識本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構(gòu)成近似，換言之，應(yīng)以標識本身為準，是否會導(dǎo)致消費者混淆商品的來源不是應(yīng)該考慮的主要方面。顯然，我國商標法并未采納國際通行的“商標混淆可能性”作為商標侵權(quán)判定標準，而是和日本一樣，在商標侵權(quán)標準上主要采用“商標標識近似”理論。由于這種思維過于注重對注冊商標符號本身的保護，而漠視了對商標所代表的商譽的保護，被有的學(xué)者稱為“符號保護”。盡管在相同或者類似的商標上使用相同或者近似的商標，是導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆的一個重要因素，卻并不是必然條件。從邏輯推理和客觀事實看，商標近似未必一定造成混淆。因此，在司法實踐中，執(zhí)行“符號保護”的思維，與堅持“混淆可能性”的學(xué)界通說不可避免產(chǎn)生了沖突，令人對我國商標侵權(quán)判定的合理性產(chǎn)生懷疑。例如，在某些情況下，在后商標與在先商標構(gòu)成近似，但在先商標卻因為并未投入市場使用而不具有商譽，按照我國舊商標法的判斷邏輯，就會出現(xiàn)極不合理的結(jié)果。符號近似的判定標準，使得個案處理顯失公平，也導(dǎo)致了“垃圾商標”注冊成風(fēng)，社會上出現(xiàn)了大量囤積商標的不良風(fēng)氣，而這種商標的注冊目的，不在于自己實際使用，而是阻礙他人使用以獲得高額轉(zhuǎn)讓費，或等待他人侵權(quán)以獲得高額賠償金。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，完全背離了商標注冊管理制度的初衷。
正因為這個原因，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將“混淆可能性”通過司法解釋的形式融入到商標近似的判斷之中，規(guī)定商標近似是“易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源于原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”；類似商品，是指“在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”。顯然，新商標法的相應(yīng)變化，正是對這一司法解釋在立法上的進一步確認和法典化。
因此，在新商標法下，對于在類似商品上使用相同或者近似商標是否構(gòu)成侵權(quán)的，必須遵循兩個判斷步驟：第一，是否構(gòu)成在類似商品上使用相同或者近似商標；第二，是否容易導(dǎo)致相關(guān)消費者發(fā)生混淆。
如果商標和商品不相同但近似或者類似，則不一定構(gòu)成商標侵權(quán)，還需要確定是否存在混淆可能性，只有同時具備相似性與混淆可能性，才構(gòu)成商標侵權(quán)。如果商標和商品既不相同也不近似或類似，則直接判定不構(gòu)成商標侵權(quán)，不再判斷是否存在混淆可能性。
在新法的背景下，如果兩種商品或市場足夠分離，則兩個或者多個企業(yè)完全可以同時使用同一標識或高度近似的標識做商標。在這種情況下，分別與不同消費市場相聯(lián)系的兩種商品的商標，即使高度近似，也可以并行不悖，不會造成混淆。例如，在汽車類商品上使用的韓國現(xiàn)代汽車商標和日本本田汽車商標，雖然在外形上非常相似，由于兩種商標都形成了穩(wěn)定的消費群體，并且由于汽車類的消費者注意力水平較高，不會產(chǎn)生混淆，由于彼此不存在市場利益的不當損害，因此也不存在侵權(quán)。
2.在同種商品上使用相同商標，直接推定“導(dǎo)致混淆”
前文提到，新商標法特別將國家通行的“混淆可能性”融入到了商標侵權(quán)判定標準之中，那么，對于在同種商品上使用相同商標，為什么沒有規(guī)定呢？原因在于，對于此種情形，立法者直接推定會“導(dǎo)致混淆”，因而省略了規(guī)定。歐盟《商標協(xié)調(diào)指令》在序言11中指出：“在相同商品或服務(wù)中使用相同商標的行為，注冊商標的保護具有絕對性?！睋Q言之，這種情形下的商標侵權(quán)行為不以“混淆可能性”作為構(gòu)成要件，實質(zhì)是對商標權(quán)人提供了一種絕對保護。商標權(quán)在本質(zhì)上屬于一種絕對支配權(quán)，在核定商品或服務(wù)上使用相同商標，屬于商標專用權(quán)的控制范圍。顯然，相同使用行為直接構(gòu)成了對商標財產(chǎn)權(quán)的侵犯，至于是否存在混淆可能性已經(jīng)不再重要，因為這是商標權(quán)的核心區(qū)域，而在商標權(quán)的核心區(qū)域排除他人的侵權(quán)，是完全合理和符合正義的。
（作者單位：上海市第二中級人民法院、上海市第一中級人民法院）
(來源:人民法院報)
